Contravenţii în achiziţii publice. Partea a 4-a

În prezentul articol voi continua abordarea problemei contravenţiilor în domeniul achiziţiilor publice, aşa cum sunt ele prezentate la art. 293 din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. În cele ce urmează, acest act normativ îl voi simboliza prin OUG.

Prezentarea o voi face într-o altă ordine decât cea din actul normativ precizat mai sus, şi anume în ordinea descrescătoare a amenzilor prevăzute pentru sancţionarea acestora. Astfel, am identificat şase niveluri pe care le prezint mai jos. Voi continua cu cel de al patrulea nivel identificat de mine. În articolele anteriore am prezentat sancţiuni ale nivelului 1, 2 şi 3.

Al patrulea nivel sancţionează următoarele contravenţii cu amendă de la 40.000 RON la 80.000 RON:

Încălcarea prevederilor art. 20, alin. (2), art. 142, alin. (2) şi ale art. 251 alin. (2) din OUG.

Articolele menţionate se referă la procedurile de atribuire a unui contract de achiziţie publică, a unui acord cadru ori a unui contract sectorial.

Aplicarea unor factori de evaluare ce nu reflectă avantaje pentru autoritatea contractantă.

Factorii de evaluare se aplică atunci când, în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie se utilizează criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă d.p.d.v. economic. Criteriile de atribuire sunt prevăzute la Cap. V, secţiunea a 3-a din OUG şi la Cap. II, secţiunea a 2-a din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare.

În cazul în care criteriul utilizat este oferta cea mai avantajoasă d.p.d.v. economic, atunci stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării acestui criteriu se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176 din OUG ca factori de evaluare a ofertelor. Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care:

nu au o legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

Atunci când stabileşte criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Netransmiterea informaţiilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică în termen de 5 zile de la primirea solicitării scrise a Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

Încălcarea prevederilor art. 204, alin. (11) din OUG.

În cazul în care, autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă. În caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.

Neducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în termenul stabilit în condiţiile OUG, după data la care aceasta rămâne definitivă şi irevocabilă.

Încălcarea prevederilor art. 211 – 213 din OUG, referitoare la întocmirea şi/sau păstrarea dosarului achiziţiei publice.

Conţinutul dosarului de achiziţie publică, termenul de păstrare al acestuia şi caracterul lui public sunt reglementate la Cap. VI din OUG.

Caracterul public al dosarului de achiziţie publică.

Începând cu data de 1 ianuarie 2013 articolul (art. 215 din OUG) referitor la caracterul public al dosarului de achiziţie publică a fost modificat, în sensul că, acesta este public “în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia”.

Accesul la informaţiile cuprinse în dosarul de achiziţie publică.

Accesul persoanelor la informaţiile cuprinse în dosarul de achiziţie publică se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public (este vorba de Legea nr. 544/2001 cu modificările şi completările ulterioare) şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii.

Se întocmeşte dosar de achiziţie publică în cazul achiziţiei directe (art. 19 din OUG)?

În opinia mea, răspunsul la această întrebare este vategoric DA. Conform prevederilor art. 211 din OUG “autoritatea contractantă are obligaţia de a întocmi dosarul achiziţiei publice pentru fiecare contract atribuit sau acord-cadru încheiat, precum şi pentru fiecare lansare a unui sistem de achiziţie dinamic”.

Sugerez autorităţilor contractante să întocmească dosar de achiziţie publică şi pentru contractele atribuite prin achiziţie directă, indiferent dacă atribuirea acestor contracte s-a realizat sau nu prin intermediul Catalogului electronic de produse/servicii/lucrări din SEAP. În opinia mea, se poate întocmi un dosar în care să fie cuprinse, în ordine cronologică toate contractele de achiziţie publică atribuite prin achiziţie directă.

Conţinutul dosarului de achiziţie publică.

La art. 213 din OUG sunt prezentate cele 17 documente minime obligatorii pe care un dosar de achiziţie publică trebuie să le conţină. Nu le voi înşira în cele ce urmează, pentru că acestea sunt prezentate clar şi precis în OUG, ci mă voi opri numai la două dintre ele. În opinia mea, aceste două documente obligatorii din cuprinsul dosarului de achiziţie publică nu se regăsesc şi nu sunt transmise operatorilor economici participanţi la procedura de atribuire, contravenind astfel legislaţiei naţionale din domeniul achiziţiilor publice, încercând în cele ce urmează să motivez obligativitatea acestor două documente.

În primul rând, este vorba de lipsa documentului “procesul verbal de deschidere a ofertelor”, document precizat la art. 213, lit. g) din OUG.

În practică, mai ales în cadrul procedurilor de atribuire cu atributul ONLINE (cele care se desfăşoară exclusiv prin mijloace electronice în SEAP) acest document nu mai este întocmit de către Comisia de evaluare a ofertelor, deşi prima atribuţie a Comisiei este “deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documente care însoţesc oferta” [art. 71, lit. a) din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare].

Este adevărat că, în cazul procedurilor de atribuire cu atributul ONLINE, noţiunea de document îşi pierde sensul, aceasta fiind înlocuită cu cea de fişier, pentru că oferta transmisă de către operatorii economici particpanţi la procedura de atribuire se compune din fişiere. Dar, “deschiderea ofertelor” are înţeles, în acest caz, de “deschiderea ofertelor – fişierelor”.

Dacă căutaţi în SEAP la invitaţii de participare (cerere de oferte) şi la anunţuri de participare, pentru procedurile de atribuire desfăşurate ONLINE, o să observaţi că la secţiunea IV.3.5. din invitaţia de participare pentru cerere de oferte şi la secţiunea IV.3.8. din anunţurile de participare nu este publicată “data şi ora deschiderii ofertelor”.

Conform prevederilor art. 33, alin. (1) din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, “autoritatea contractantă are obligaţia de a deschide ofertele şi, după caz, alte documente prezentate de participanţi, la data, ora şi în locul indicate în anunţul/invitaţia de participare. Mai mult chiar, la aliniatul următor se precizează că “orice ofertant are dreptul de a participa la deschiderea ofertelor”.

În cadrul aceluiaşi articol, dar la alin. (4) se precizează că “şedinţa de deschidere se finalizează printr-un proces – verbal semnat de membrii comisiei de evaluare şi de reprezentanţi ai operatorilor economici prezenţi la şedinţă, în care se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte. Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite un exemplar al procesului – verbal tuturor operatorilor economici participanţi la procedura de atribuire, în cel mult o zi lucrătoare de la deschidere, indiferent dacă aceştia au fost sau nu prezenţi la şedinţa respectivă”.

La alin. (5) din articolul mai sus precizat se vorbeşte de aplicarea mijloacelor electronice în cazul procedurii de atribuire, făcându-se trimitere la prevederile art. 216 din OUG. În cazul utilizării mijloacelor elctronice pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura trasabilitatea deplină a acţiunilor pe care le realizează pe parcursul procesului de atribuire, astfel încât întocmirea dosarului achiziţiei publice să nu fie afectată.

Conform DEXonline prin trasabilitate se înţelege “Caracteristica unui sistem de asigurare a calității de a permite regăsirea istoricului, a utilizării sau a localizării unei entități (produs, proces sau serviciu) prin identificări înregistrate”.

În al doilea rând, este vorba de lipsa documentului “documentul constatator care conţine informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant”, document precizat la art. 213, lit. p) din OUG.

În practică, autorităţile contractante nu emit un astfel de document constatator, deşi la art. 971 din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, se menţionează clar şi precis atât numărul de exemplare, cât şi termenul de emitere a acestui document constatator pe fiecare tip de contract de achiziţie publică.

Aş atrage atenţia operatorilor economici asupra următoarelor aspecte, referitoare la documentul constatator:

În cazul în care, nu sunteţi mulţumiţi cu cele menţionate în document de către autoritatea contractantă emitentă, aveţi posibilitatea de a-l contesta în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare.

În cazul în care, sunteţi declarat ofertantul câştigător şi refuzaţi să semnaţi contractul/acordul – cadru, atunci acest lucru este asimilabil situaţiei prevăzute la art. 181, lit. c1) din OUG, conform căruia veţi fi excluşi din procedurile de atribuire pe o perioadă de cel puţin 2 ani. De asemenea, conform prevederilor art. 87, lit. c) din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, vi se va reţine integral garanţia de participare.

Există un model pentru documentul constatator?

Da, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, a publicat un model pentru acest tip de document în Manualul Operaţional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziţii Publice, volumul 1 şi 2, 2009.

Nesolicitarea de către autoritatea contractantă a informaţiilor necesare pentru evaluarea ofertelor care prezintă un preţ neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat.

Ce înseamnă preţ neobişnuit de scăzut în achiziţii publice?

Conform prevederilor art. 202, alin. (11) din OUG, „o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv”.

Ce obligaţie are autoritatea contractantă?

În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare justificările primite de la ofertant îndeosebi cele care se referă la:

fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate. Autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz:

preţurile la furnizori,

situaţia stocurilor de materii prime şi materiale,

modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru,

nivelul de salarizare a forţei de muncă,

performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru;

soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor;

originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini;

respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor;

posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.

În opinia mea, nu este suficientă numai o simplă înşiruire a elementelor de cost care compun preţul ofertat, ci trebuie prezentat modul de fundamentare al preţului. De exemplu, pentru verificarea documentelor prezentate de către ofertant, preţurile de la furnizori se pot verifica prin solicitarea notelor de recepţii şi constatare de diferenţe; pentru situaţia stocurilor se verifică listele de inventariere şi procesul verbal de inventariere întocmite la ultima inventariere a patrimoniului ofertantului; nivelul de salarizare a angajaţilor ofertantului se poate verifica prin prezentarea statelor de plată lunare şi a declaraţiei unice privind obligaţiile de plată a contribuţiilor sociale, impozitului pe venit şi evidenţa nominală a persoanelor asigurate (Formular D112).

Locul 1 din clasamentul oferit de SEAP în cazul unei Licitaţii electronice poate fi declarat câştigător?

O procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică poate fi finalizată prin modalitatea specială de atribuire numită Licitaţia electronică (Cap. IV, secţiunea a 3-a din OUG şi Cap. IV din Hg nr. 1660/2006 cu modificările şi completările ulterioare). În cazul în care, autoritatea contractantă aplică o astfel de procedură specială, atunci Comisia de evaluare a ofertelor va primi de la SEAP, în vederea luării deciziei privind stabilirea ofertei câştigătoare, un clasament al ofertanţilor. Preţul ofertantului clasat pe locul 1 din acest clasament trebuie supus verificărilor precizate mai sus, dacă Comisia de evaluare a ofertelor constată că preţul ofertei sale este un preţ neobişnuit de scăzut.

Laurenţiu Bogdan NOVĂCESCU

Expert Achiziţii Publice