În prezentul articol voi aborda problema contravenţiilor în domeniul achiziţiilor publice, aşa cum sunt ele prezentate la art. 293 din OUG nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. În cele ce urmează, acest act normativ îl voi simboliza prin OUG.

Prezentarea o voi face într-o altă ordine decât cea din actul normativ precizat mai sus şi anume în ordinea descrescătoare a amenzilor prevăzute pentru sancţionarea acestora. Astfel, am identificat şase niveluri pe care le prezint în articolele ce urmează.

De ce este important să cunoaşteţi care sunt contravenţiile în achiziţii publice?

            În opinia mea, orice persoană care studiază un act normativ ar trebui să înceapă cu secţiunea ori capitolul care se referă la modul cum legiuitorul înţelege să sancţioneze abaterile de la prevederile actului normativ studiat. Astfel, aspectele care sunt sancţionate, indiferent cum se aplică acea sancţiune, trebuie să fie reţinute şi trebuie să li se acorde o mai mare atenţie în aplicarea actului normativ studiat.

În domeniul achiziţiilor publice, consider că atât operatorii economici participanţi la o precedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică, cât şi autorităţile contractante iniţiatoare a procedurii respective, trebuie să cunoască care sunt contravenţiile din acest complicat domeniu. Participanţii, pentru a putea sancţiona prin căile oferite de legislaţia specifică achiziţiilor publice, eventualele abuzuri şi abateri în desfăşurarea procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Iniţiatorii, pentru a putea să iniţieze o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică, care să respecte întocmai principiile care guvernează acest domeniu şi nu în ultimul rând, pentru a dovedi un prefesionalism ireproşabil.

Primul nivel sancţionează următoarele contravenţii cu amendă de la 80.000 RON la 100.000 RON:

Este vorba de „Reguli de elaborare a documentaţie de atribuire”.

Trebuie să cunoaşteţi că OUG defineşte foarte clar şi precis ce înseamnă „Documentaţia de atribuire”. În accepţiunea art. 33 din OUG, documentaţia de atribuire cuprinde următoarele:

ü  Fişa de date a achiziţiei. În sfârşit, noile facilităţi oferite de SEAP oferă o fişă de date tipizată, creată de către autoritatea contractantă iniţiatoare a procedurii de atribuire. Astfel nu mai există riscul ca în fişa de date a achiziţie să mai existe informaţii „uitate” de la o altă procedură de atribuire, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a instrucţiunilor oferite de utilitarul de editare de text, prin comenzile copy-paste. În sfârşit, din 1 ianuarie 2013 este definită în OUG, noţiunea de fişa de date (art. 3, lit. k1).

ü  Caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere, cu cele două forme ale sale. De la art. 35 la art. 38 din OUG se prezintă reguli de elaborare a caietului de sarcini.

ü  Informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii. Nu pot decât să salut autorităţile contractante care publică toate clauzele contractante, întregul contract de achiziţie publică care urmează să fie atribuit. Ba mai mult, este o practică foarte bună, dacă se solicită operatorilor economici prezentarea acestui contract odată cu oferta, semnat la fiecare filă şi ştampilat. Astfel, operatorii economici au certitudinea că nu au intervenit modificări în condiţiile contractului de la data publicării şi până la semnarea acestuia.

Aş mai reţine atenţia operatorilor economici asupra faptului că, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura obţinerea documentaţiei de atribuire de către orice operator economic prin asigurarea accesului direct, nerestricţionat şi deplin, prin mijloace electronice, la conţinutul acesteia.

Regula prin care poate fi atribuit un contract de achiziţie publică este precizată la art. 20 din OUG. Astfel, autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea a două proceduri şi anume: licitaţia deschisă sau licitaţia restrânsă. Prin excepţie de la această regulă, un contract de achiziţie publică poate fi atribuire şi prin intermediul următoarelor proceduri:

ü  Dialogul competitiv;

ü  Negocierea cu cele două forme ale sale:

o    Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de atribuire şi

o    Negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de atribuire;

ü  Cererea de oferte;

ü  Concursul de soluţii.

Un contract de achiziţie publică poate fi atribuit şi prin achiziţie directă, indiferent de tipul acelui contract (de furnizare, de servicii, de lucrări). Achiziţia directă nu este o procedură de atribuire, fiind permisă numai în limita pragurilor precizate la art. 19 din OUG.

Regulile de publicitate sunt precizate la Cap. II, secţiunea a 5-a din OUG. Aş atrage atenţia operatorilor economici, asupra condiţiilor de modificare/completare a criteriilor de calificare şi selecţie ori a informaţiilor deja publicate în invitaţia/anunţul de participare.

Regula, conform prevederilor art. 179, alin. (4) din OUG, este că orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepţiile menţionate în actul normativ OUG. De asemenea, la art. 33, alin. (3) din OUG se precizează foarte clar, tot ca o regulă, că „Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise”. Iar la aliniatul următor al aceluiaşi articol, se menţionează regula conform căreia „Orice factor de evaluare cuprins în documentaţia de atribuire, care nu se regăseşte în invitaţia de participare/anunţul de participare, este considerat clauză nescrisă”. Factorii de evaluare a ofertei apar atunci când criteriul de atribuire este oferta cea mai avantajoasă d.p.d.v. economic.

Prin aplicarea necorespunzătoare a regulilor de comunicare şi de transmitere a datelor, autoritatea contractantă poate restricţiona accesul operatorilor economici la procedura de atribuire, aducând astfel atingere principiului tratamentului egal şi/sau principiului transparenţei.

Regulile de comunicare sunt clar precizate la Cap. II, secţiunea a 7-a din OUG. În opinia mea, recomand autorităţilor contractante să impună, în documentaţia de atribuire, care sunt modalităţile de comunicare pe care intenţionează să le utilizeze pe parcursul aplicării procedurii.

Este vorba de criteriile precizate la Cap. V, secţiunea a 2-a din OUG şi se referă la:

ü  Situaţia personală a ofertantului;

ü  Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

ü  Situaţia economică şi financiară;

ü  Capacitatea tehnică şi/sau profesională;

ü  Standarde de asigurare a calităţii;

ü  Standarde de protecţie a mediului.

Operatorilor economici participanţi la o procedură de atribuire le atrag atenţia asupra dreptului oferit de prevederile art. 11, alin. (4) din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, dar şi asupra obligaţiilor care le revin şi anume:

ü  Să prezinte succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a criteriilor de calificare şi selecţie;

ü  Să prezinte/completeze certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare. Acest termen nu poate fi mai mic de 3 zile lucrătoare.

Cel mai complicat aspect pentru autoritatea contractantă este să justifice utilizarea anumitor criterii de calificare şi selecţie, în special atunci când impune îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică/financiară ori la capacitatea tehnică/profesională. Am în vedere prevederile art. 8, alin. (2) din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare. În opinia mea, ar trebui făcută distincţie între o notă justificativă care nu face altceva decât să enumere nişte criterii de calificare şi o notă justificativă în care sunt prezentate riscurile la care se expune autoritatea contractantă în momentul semnării contractului de achiziţie publică şi astfel prezintă unele criterii care au menirea de a diminua ori de a exclude acele riscuri.

Criteriile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Regula prevăzută la art. 8 din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, este următoarea: autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

ü  Nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

ü  Sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Operatorilor economici le sugerez să aibă în vedere prevederile art. 9 din HG nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, precum şi Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, referitoare la cerinţele minime de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Laurenţiu Bogdan NOVĂCESCU

Expert Achiziţii Publice